Ilícitos y delitos relacionados con los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE)

 

El fraude en las prestaciones de la Seguridad Social y el Derecho Penal del Trabajo

La medida de confinamiento decretada por el Gobierno a raíz de la pandemia del virus COVID-19, ha comportado un parón laboral generalizado en todo el país de empresas y profesionales autónomos cuyas consecuencias, aún con cifras todavía no determinadas, no se han hecho esperar. En este momento, a pesar del proceso de desescalada gradual del confinamiento, es patente que ya están en proceso de cierre -concurso de acreedores- una gran cantidad de negocios; y se espera, sin pretender ser alarmistas, una importante crisis económica para muchos trabajadores autónomos y empresarios, que han visto como su facturación en muchos casos se veía reducida a la nada siendo imposible continuar pagando a sus trabajadores.

Durante la pandemia, una de las medidas propuestas por nuestros gobernantes para paliar esos efectos nocivos ha sido la posibilidad de acogerse a los Expedientes de Regulación Temporales de Empleo (ERTE o ERTO) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción regulados por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Coronavirus. Con estas medidas, la carga salarial y de seguro social se traslada en gran medida a la Administración, liberando transitoriamente al obligado real. Según lo previsto, el número de expedientes solicitados ha sido realmente elevado en todo el país por lo que el 28 de marzo entró en vigor el Real Decreto ley 9/2020, en el que se recogían una serie de medidas que complementaban las ya adoptadas por el RDL 8/2020, estableciéndose un régimen sancionador para las conductas fraudulentas y la obligación de reintegrar las prestaciones reconocidas indebidamente.

Como suele suceder, desgraciadamente, en todos los ámbitos en los que surge la posibilidad de acogerse a medidas de ayuda económica, las conductas fraudulentas hacen su aparición más pronto que tarde. Por ello, a los casos en que se accede a esas medidas sin tener realmente derecho (por no cumplir realmente los requisitos, pero simularlo, por ejemplo), hay que añadir muchos casos detectados -y otros que serán descubiertos con los correspondientes procesos de inspección e investigación- en los que algunas empresas se han acogido a los expedientes de regulación de empleo, manteniendo al personal laboral trabajando en idénticas condiciones que las normales. No son raros los casos en que se ha “sugerido” a los empleados que “por el bien de la empresa y el de todos” debían seguir trabajando con normalidad pese a la modificación de su régimen de cotización y salarial.

Estas situaciones, además de poder encubrir diversos delitos (falsedades, delitos contra los derechos de los trabajadores, etc.), suponen evidentemente fraudes a la Seguridad Social de diversas modalidades por parte de las empresas, pero hay que tener mucho cuidado porque las conductas y por tanto las sanciones alcanzan también a los trabajadores; piénsese, por ejemplo, en el cobro de la prestación por desempleo temporal y parcial como sucede en los ERTE por coronavirus.

Ante esta realidad, el miércoles 22 de abril, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 15/2020, de 21de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Estas medidas tipifican y refuerzan los mecanismos de control y sanciones en el orden social ya existentes.

 

¿Que pasa en la jurisdicción Penal?

El delito contra la Seguridad Social se encuentra regulado en el art. 307 del Código Penal y castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros.

Esta conducta será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años y una multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social tal y como se describe en el apartado 3 del citado precepto.

Es importante entender que el art. 307 bis del C.P regula un auténtico fraude, sobre todo para empresas con cierto volumen de trabajadores, que pueden incurrir en el delito con mayor facilidad. La probabilidad de que suceda no es algo disparatado si echa bien la cuenta de lo que se paga anualmente al Fisco o la Seguridad Social. Y atención al tipo agravado del art. 307 bis C.P, ya que si se supera la cifra de 120.000 euros defraudados, las penas son de dos hasta seis años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuantía.

Lo hasta aquí explicado describe un delito que afecta tanto a los ingresos (recaudación) como a los gastos o prestaciones de la Seguridad Social. Es decir, superamos la jurisdicción social para entrar en una cuestión de política criminal de la recaudación dentro del contexto del Derecho Penal.

 

Y en cuanto a las prestaciones….

Es importante no olvidar, en la situación que vivimos y tal y como se ha expuesto en este artículo, que también en el ámbito de las prestaciones puede incurrirse en delito a tenor de lo que dispone el artículo 307 ter C.P. Como decíamos, y a la luz de diversas consultas llegadas a nuestra firma, no es raro que muchas empresas o profesionales estén incurriendo -o en riesgo de hacerlo- en las conductas descritas en el citado precepto:

1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Es evidente que el Legislador ha considerado que el fraude sobre el gasto que suponen las prestaciones merece un severo castigo, ya que perjudican gravemente la salud presupuestaria de la Seguridad Social y por ende su patrimonio para seguir haciendo frente a las diferentes prestaciones y contingencias de los trabajadores, sociales, etc.

En épocas de crisis económica como la que nos acecha estos fenómenos suelen acrecentarse. Por ello las empresas tienen muy presente esta eventualidad en sus programas de Compliance o cumplimiento normativo.

En el equipo de Garberi Penal contamos con los conocimientos y la experiencia para asesorarle con el fin de que su empresa no incurra en prácticas delictivas (de forma preventiva, sobre todo, a través de herramientas como el Compliance), así como para defender sus intereses en casos de investigación e imputación penal ante juzgados y tribunales.